Photo: Gene Han, CC Licensedd.

證人通常必須要到庭，經過具結及詰問等法定之調查程序，所為之證言始具有證據能力，得作為判決之基礎。然，若證人因為死亡而無法到庭作證，則曾經就犯罪事實所為之的書面陳述（例如：以遺書、日記所為之記載）或對他人之傳述（例如：老王為證人，透露予第三人知悉，由第三人轉述老王之供述），是否均無法作為證據？

＊ 案例事實：

據媒體報導：

新北市石門漁港醉漢甲被人打死，係因90年國慶日當天，有男子乙在新北市石門區漁港喝酒，與被害人甲發生衝突，乙與兒子、友人等三人聯手毆打甲（第一現場），當時麵線攤老闆丙證實，係因乙等三人傷害甲所致，故士林地檢署起訴參與鬥毆的乙等3人，但皆遭法院判決無罪確定，後來證人丙自殺，留下遺書稱：「其原所作之證詞，係因員警丁強迫所為，實則，當時任職金山分局的員警丁趕到現場，把甲載回派出所過程中（第二現場），因員警丁把醉漢甲過肩摔，始致甲死亡，故員警丁才是凶手」。士檢改參考自殺身亡的證人丙遺書，認定兇手是把醉漢甲過肩摔的員警丁，將丁起訴，最高法院認為遺書內容是證人丙聽來的，不能作為殺人證據，判丁無罪確定，到底誰殺了被害人，至今仍是羅生門。

＊ 律師分析:

證人通常必須要到庭，經過具結及詰問等法定之調查程序，所為之證言始具有證據能力，得作為判決之基礎。然，若證人因為死亡而無法到庭作證，則曾經就犯罪事實所為之的書面陳述（例如：以遺書、日記所為之記載）或對他人之傳述（例如：老王為證人，透露予第三人知悉，由第三人轉述老王之供述），是否均無法作為證據？

證人，係就其親身知覺、體驗，提出陳述之一種證據方法，然因證人本身，即易受觀察能力、記憶能力、表達能力及真誠性之四大不確定因素影響，如在未使被告經由審判中之充分行使反對詰問權，且透過證人在審判中之陳述語氣、反應等態度證據，法院逕以該審判外之言詞或書面陳述證言作為判決之依據，實有極大風險，故證人未於法院審判時到庭，而在審判外所為之陳述，屬於刑事訴訟法上「傳聞法則」之範疇，原則上，不具有「證據能力」，無法提出於法院。

然而，「傳聞」既屬原則，即有例外規定。

實務多半認為，如證人死亡而無法提出證人證詞於法庭時，依照刑事訴訟法第159條之3之規定，只要先前審判外證人之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，即例外得認為有證據能力。（最高法院103年度台上字第3343號刑事判決意旨參照）

因此，遺書如於自由意志下所為而具有「可信性」及因無法將證人之供述提出於法庭，然為證明犯罪事實之存否所必要之「必要性」之要件，即得依照刑事訴訟法規定例外作為證據。因此，本案例中，因證人丙死亡，所為之陳述，已無法提出於法庭，所留之遺書即為證明該陳述事實是否為真所必要，且是在證人丙之自由意志下所為，應得依照刑事訴訟法之規定，作為證據。

既然依法得為證據，最高法院為何卻作相反之認定？

因為有無證據能力，僅係法院得否審酌之基礎，至於該證據是否能證明事實為真，屬於證據之證明力之範疇，應由法院依照經驗法則及論理法則「自由」判斷之。換言之，如證據資料，經法院依照常理及經驗判斷，「未」達於通常一般之人都不致於有所懷疑，即可為有利於被告之認定。因此，證據具備證據能力之後，不代表即能證明所待證之事實為真，還要看該證據的證明力高低，或有無其他證據可以補強證據得證明被告的犯罪事實，如果都沒有，那依據罪疑惟輕原則，法院只能判決被告無罪。畢竟刑罰對於人民是最嚴厲的懲罰，因此在有罪認定程序上，應該盡量嚴謹。

＊ 應予注意：

傳聞證據，可包括下列三種情形作成之證據：

（一）、傳聞證言－－依據審判外聽聞自他人之陳述，於審判中到庭轉述。

（二）、傳聞書面－－依據審判外聽聞自他人之陳述，在審判外先以書面加以轉述記載，再於審判中提出該書面陳述之證據。

（三）、狹義之「傳聞法則」，指親身知覺、體驗之人，在審判外所為之陳述，此陳述之方法，不論由實施刑事訴訟程序之公務員或其他第三人依其陳述製作之筆錄，或本人親自製作之陳述書、切結書等書面，均屬之。

將上述三種傳聞證據，皆認為無證據能力之法則，又稱之為廣義之「傳聞法則」。依照我國刑事訴訟法之規定，僅將前述第（三）類明文規範，然在實務上，似有將傳聞擴大即於前述（一）、（二）類之趨勢。

＊ 這樣也可能會有代誌喔！

除了遺書，「私人之日記」，若於陳述者死亡，該陳述內容均得依照刑事訴訟法第159條之3之規定，作為證據。