命案真凶是警察？ 證人遺書指控不算數

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Photo: Gene Han, CC Licensedd.

證人通常必須要到庭，經過具結及詰問等法定之調查程序，所為之證言始具有證據能力，得作為判決之基礎。然，若證人因為死亡而無法到庭作證，則曾經就犯罪事實所為之的書面陳述（例如：以遺書、日記所為之記載）或對他人之傳述（例如：老王為證人，透露予第三人知悉，由第三人轉述老王之供述），是否均無法作為證據？

＊ 案例事實：

據媒體報導：

新北市石門漁港醉漢甲被人打死，係因90年國慶日當天，有男子乙在新北市石門區漁港喝酒，與被害人甲發生衝突，乙與兒子、友人等三人聯手毆打甲（第一現場），當時麵線攤老闆丙證實，係因乙等三人傷害甲所致，故士林地檢署起訴參與鬥毆的乙等3人，但皆遭法院判決無罪確定，後來證人丙自殺，留下遺書稱：「其原所作之證詞，係因員警丁強迫所為，實則，當時任職金山分局的員警丁趕到現場，把甲載回派出所過程中（第二現場），因員警丁把醉漢甲過肩摔，始致甲死亡，故員警丁才是凶手」。士檢改參考自殺身亡的證人丙遺書，認定兇手是把醉漢甲過肩摔的員警丁，將丁起訴，最高法院認為遺書內容是證人丙聽來的，不能作為殺人證據，判丁無罪確定，到底誰殺了被害人，至今仍是羅生門。

＊ 律師分析:

證人通常必須要到庭，經過具結及詰問等法定之調查程序，所為之證言始具有證據能力，得作為判決之基礎。然，若證人因為死亡而無法到庭作證，則曾經就犯罪事實所為之的書面陳述（例如：以遺書、日記所為之記載）或對他人之傳述（例如：老王為證人，透露予第三人知悉，由第三人轉述老王之供述），是否均無法作為證據？

證人，係就其親身知覺、體驗，提出陳述之一種證據方法，然因證人本身，即易受觀察能力、記憶能力、表達能力及真誠性之四大不確定因素影響，如在未使被告經由審判中之充分行使反對詰問權，且透過證人在審判中之陳述語氣、反應等態度證據，法院逕以該審判外之言詞或書面陳述證言作為判決之依據，實有極大風險，故證人未於法院審判時到庭，而在審判外所為之陳述，屬於刑事訴訟法上「傳聞法則」之範疇，原則上，不具有「證據能力」，無法提出於法院。

然而，「傳聞」既屬原則，即有例外規定。

實務多半認為，如證人死亡而無法提出證人證詞於法庭時，依照刑事訴訟法第159條之3之規定，只要先前審判外證人之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，即例外得認為有證據能力。（最高法院103年度台上字第3343號刑事判決意旨參照）

因此，遺書如於自由意志下所為而具有「可信性」及因無法將證人之供述提出於法庭，然為證明犯罪事實之存否所必要之「必要性」之要件，即得依照刑事訴訟法規定例外作為證據。因此，本案例中，因證人丙死亡，所為之陳述，已無法提出於法庭，所留之遺書即為證明該陳述事實是否為真所必要，且是在證人丙之自由意志下所為，應得依照刑事訴訟法之規定，作為證據。

既然依法得為證據，最高法院為何卻作相反之認定？

因為有無證據能力，僅係法院得否審酌之基礎，至於該證據是否能證明事實為真，屬於證據之證明力之範疇，應由法院依照經驗法則及論理法則「自由」判斷之。換言之，如證據資料，經法院依照常理及經驗判斷，「未」達於通常一般之人都不致於有所懷疑，即可為有利於被告之認定。因此，證據具備證據能力之後，不代表即能證明所待證之事實為真，還要看該證據的證明力高低，或有無其他證據可以補強證據得證明被告的犯罪事實，如果都沒有，那依據罪疑惟輕原則，法院只能判決被告無罪。畢竟刑罰對於人民是最嚴厲的懲罰，因此在有罪認定程序上，應該盡量嚴謹。

＊ 應予注意：

傳聞證據，可包括下列三種情形作成之證據：

（一）、傳聞證言－－依據審判外聽聞自他人之陳述，於審判中到庭轉述。

（二）、傳聞書面－－依據審判外聽聞自他人之陳述，在審判外先以書面加以轉述記載，再於審判中提出該書面陳述之證據。

（三）、狹義之「傳聞法則」，指親身知覺、體驗之人，在審判外所為之陳述，此陳述之方法，不論由實施刑事訴訟程序之公務員或其他第三人依其陳述製作之筆錄，或本人親自製作之陳述書、切結書等書面，均屬之。

將上述三種傳聞證據，皆認為無證據能力之法則，又稱之為廣義之「傳聞法則」。依照我國刑事訴訟法之規定，僅將前述第（三）類明文規範，然在實務上，似有將傳聞擴大即於前述（一）、（二）類之趨勢。

＊ 這樣也可能會有代誌喔！

除了遺書，「私人之日記」，若於陳述者死亡，該陳述內容均得依照刑事訴訟法第159條之3之規定，作為證據。

恭賀 本所合夥律師兼執行長許献進律師 獲選為東吳大學第四屆法學院傑出院友

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恭賀 本所合夥律師兼執行長許献進律師 獲選為東吳大學第四屆法學院傑出院友。

議長選舉可以「亮票」嗎？

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=Photo: Fatma .M, CC Licensedd.

投票就投票，為什麼我一定要「亮票」給你看？

案例事實

薛董因遊走兩岸之間，政商關係良好，加上夠「霸氣」，事業也蒸蒸日上。為了延續企業長久的經營並回饋社會，薛董決定以「我不入地獄，誰入地獄」的精神跨入政壇，適逢所處國家正進行「首都」議員選舉，薛董決定即刻投入。由於薛董長期樂善好施，熱衷公益，縱然具備財團背景，仍頗受一般社會大眾歡迎；果不其然，議員選舉開票後，薛董以第一高票當選「首都」議員。

薛董並於當選之日馬上對外宣布，要將企業治理精神導入議會並以此監督「首都」之施政及效率，因此將爭取「首都」議長寶座，以落實對於選民之承諾。由於大多議員普遍認同薛董理念，因此皆有共識要將票投給薛董以便讓其當選議長。但薛董怕自己開出來的票不夠高，不好看，乃於議長選舉當日，親自在議場內「監票」，大多數議員皆在選票投入前，技術性的將選票摺一角，如此一來即可特定各個議員的投票情況，但名為「吳堅擎」議員長期以來不認同財團治國理念，刻意選擇不將選票摺角，幾經溝通後，「吳堅擎」議員仍不退讓，薛董一怒之下，將票箱及圈票處之設備皆推倒，不願意讓「吳堅擎」議員投票，同時意圖強搶票單，並不斷詢問「吳堅擎」議員究竟投給誰。不料「吳堅擎」議員竟然回：「投你老母」。

事後，「吳堅擎」議員偕同數名「夠大牌」律師召開記者會，強調薛董之作為完全不合法，其他配合亮票之議員，恐一併涉及違反刑法、選舉罷免法及地方制度法等規定，揚言向地檢署提出告發，且現場也有錄影存證；但薛董也不甘示弱地在四大報上刊登廣告，花費三百萬元，強調一切光明磊落，絕無不法，各個議員是「不小心」亮票，並聲稱票箱及圈票處之設備係過於老舊，才會被翻倒，一切僅屬自然現象；並限期「吳堅擎」議員於48小時內道歉，否則將控告毀損名譽。

律師解析：

為何要「亮票」，可以嗎？

最近台灣各地方選舉剛落幕，但選舉爭議事件似乎未隨之平息。從台南市議會議長選舉，到最近新北市議員集體「亮票」官司事件，實務見解就「亮票」是否具備可罰性有不同意見。

主張應懲罰「亮票」行為的最常說法大概是，依據憲法第129條規定，本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之，而地方制度法第44條第1項，就直轄市議會議長之選舉亦規定應以無記名投票為之。從而，憲法及地方制度法既已規定應「無記名投票」，因此亮票的行為必然不合乎憲法規範意旨。況且，我國長期以來係「對人採無記名」、「對事採記名」的方式進行投票，如果允許議員選舉議長時亮票，恐無法擔保議員投票的自由意志，且容易造成賄絡選風。至於實務見解，早期多半認為議長選舉係與國家政務有深切之利害關係，選票所載之內容自應維護秘密，如故意將圈選內容出示他人，為洩漏國防以外應秘密之文書，應適用刑法第132條第1項規定論處（參照最高法院90年台上字第2177號刑事判例意旨）。

至於認為亮票行為不具備可罰性的說法，則以議長選舉係由議員之間彼此投票產生，屬地方自治事項，且基於責任政治及政黨政治，議員對於所屬政黨及選民應有所負責，如果採無記名投票將會導致議員所屬之政黨及選民無法對議員進行監督，且無記名投票實際上更容易隱藏收受賄絡之人，因此，採記名投票較適合。

但晚近就採取不懲罰亮票行為之實務見解略有分歧，部分係直接以議員選舉議長事項，就投票內容來看不具備秘密性而認定不成罪（參照臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第283號刑事判決意旨），部分見解雖然肯認議員選票具有秘密性，但多半另以投票義務人就其內容有無保守秘密義務並非相關，主因無記名投票制度之目的，係在保護投票權人之個人投票意志，投票內容屬投票權人所有，原則上投票權人對此並無保密義務，倘投票權人放棄受到保護而自願將彰顯其投票意志之選票內容公告於眾，應無禁止之理。

僅在例外側重選票內容之秘密性時（諸如選罷法第63條、總統副總統選舉罷免法第59條第2 項及公民投票法第22條、第49條等規定），方課予投票權人保密義務，並在違反時科以刑罰（參照臺灣新北地方法院100年度易字第2064號、101年度易字第1333號刑事判決意旨，前開新北地院判決業經高等法院判決確定而維持原判）。

如從台灣民主政治發展來看，人民民主素養已逐漸成熟且政黨政治也成為台灣民主選舉之一環，已非早期一黨獨大之情況下，似乎晚近實務見解較為可採，但目前實務見解並未統一，可能出現各地法院判決結果不一致之情形，至於不成立犯罪的理由為何，仍待最高法院統一見解，方屬洽當。

妨害「投票秩序」罪及妨害「投票秘密」罪，仍可成罪？

依刑法第147條規定，「擾亂」投票者，可處兩年以下有期徒刑。而所謂「擾亂」則指對於投票場所之秩序加以破壞或干擾之行為而言。很明顯的，薛董刻意將票箱及圈票處之設備推倒，且不願意讓「吳堅擎」議員投票，已造成議長選舉投票當天的秩序混亂，應當可構成本罪。另依刑法第148條規定，刻意刺探無記名投票之內容時，可處三百元以下罰金。薛董於「吳堅擎」議員選舉時，意圖強搶票單，並不斷詢問「吳堅擎」議員究竟投給誰，顯然刻意刺探其投票內容，似乎也有本罪成立的空間，但前開兩條文，目前實務幾乎未曾有相關判決，鮮少適用。

慫恿屋主母親賣屋 房仲白忙一場

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Photo: Kevin Conor Keller, CC Licensed.

隨著社會分工越來越細，交易複雜化，為免從事交易活動，均需事必躬親，故假手他人，實有必要。合法的代理，有其必要，未經授權之代理行為，無權代理人亦應負相當之責任，自屬當然。然而，得以避免無權代理情形發生，卻未盡相當之查詢義務，亦需承擔交易未成之風險！

＊ 案例事實：

據媒體報導：

某甲住在登記在兒子名下的房屋，由於兒子結婚，某甲欲賣屋另買較大的新屋，於是在今年二月與房仲接洽。

仲介某乙帶某甲看屋後，熱情表示可以送某甲回家，到家時再要求「看一下屋況」，隔天便慫恿某甲「先賣屋，才有現金買新屋」；某甲告知如果要賣屋，希望實拿一千萬元，但房子登記在兒子某丙名下，要跟某丙商量。

某乙仲介聲稱，母親可以先代表兒子簽合約，等兒子同意才算生效，某甲信以為真，簽下「委託銷售契約書」。才隔一天，某乙仲介便表示已有買家出價，當天傍晚就請某甲簽立「買賣契約書」。

某甲還來不及告知兒子某丙，買方就已經匯款一百萬元到履約保證帳戶，某乙所屬房仲公司催促某甲交付權狀，某丙才知道母親簽約賣屋，緊急請律師發出存證信函表示不同意賣屋，也表示沒有授權給母親。

房仲公司與買方認為賣方違約，向法院控告某甲母子違約賠償違約金一百六十萬元。

＊ 律師分析：

某丙未簽立授權書，某甲即以其子某丙之名義簽立不動產買賣契約，則某丙是否為該買賣契約之當事人，應負契約責任？又某甲既非買賣契約之當事人，應否負何種法律責任？

「代理，是指代理人在本人所授權之代理權限內，以本人之名義，代替本人『為』法律行為，並因此對本人發生法律上效果之謂」，因此，代理之法律行為是否對本人發生效力，須視該法律行為有無經本人授權。如未經本人授權，即以本人之名義為法律行為，原則上，對本人即不生效力，本人並不需要負責。

至於授權行為，須以意思表示之方式為之，並不以書面為必要。

本件案例中，某丙未簽立授權書，某甲即以其子某丙之代理人身分，表示某丙欲出售房屋，並簽立不動產委託銷售契約及不動產買賣契約，在某丙並未簽立授權書之情形下，亦無其他證據足資證明某丙有為授與代理權之行為，法院即認定某丙並未授權其母某甲委託銷售及出賣房屋，則委託銷售契約及買賣契約均無法對某丙發生效力，某丙無庸負契約責任。

某甲未經某丙授權，即以某丙之名義代為法律行為（即買賣不動產），屬於民法上所稱「無權代理人」，依照民法之規定，無權代理人對於善意之相對人，必須負損害賠償責任。本案例中，所謂之「相對人」即為不動產買賣契約之買受人、及不動產委託銷售之仲介公司。

然因為在委託銷售過程中，仲介某乙除未依照不動產買賣契約書，要求某甲提出不動產土地、建物所有權狀、及房屋之鑰匙等可證明某甲經過屋主即某丙授權出售房屋之相關文件物品，在簽約之前及同時，仲介某乙及買受人亦未要求某甲提出授權書或向某丙確認有無授權一事，顯見仲介公司及房屋買受人就未經授權一事，並非屬於善意之情形，故法院認為某甲無庸依照民法負無權代理人之損害賠償責任。

＊ 應予注意：

一般情形，是否經過授權，並不以簽有授權書為要件，授權書僅為證明有授權之證據。再者，除了在場見聞之人證及授權書得作為證據外，法院通常以代理人是否持有代本人為相關法律行為所必備之文件物品，作為判斷是否經授與代理權，例如：若辦理匯款、存提款，需備有存簿、及該存簿留存之印章等文件物品。

＊ 這樣也可能會有代誌喔！

無權代理他人為法律行為，除了有民事上損害賠償責任外，刑事上亦有可能構成背信、詐欺等犯罪行為，應予注意！

只是在Facebook上抱怨舒壓，也構成誹謗？

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Photo: SimonQ錫濛譙, CC Licensedd.

現在人們生活壓力大，喜歡在Facebook上留言或發表文章，對別人說長道短、抱怨紓壓，但是你知道嗎，這樣可能構成誹謗罪喔！

※模擬案例：

王軍是個十足的Facebook（即臉書）愛好者，熱衷於經營自己的Facebook，經常在Facebook上開放性地發表有關社會時事的評論，話題辛辣、文字大膽，往往一發表文章就能引起正反激烈爭辯，王軍因此累積了不小的人氣，目前王軍的Facebook好友人數已達1000多人。

最近，王軍在工作上很不順心，負責的專案一直被A主管擋，王軍與A主管在辦公室已經發生好幾次口角，還好其他同事都能適時緩頰，才沒讓二人的爭執愈演愈烈。

這天，王軍又在辦公室與A主管吵架，晚上回家本想看看電視放空一下，卻轉到某齣八點檔正熱演惡劣上司背著老婆勾搭女下屬的戲碼，飾演惡劣上司的B藝人演技精湛，把惡劣上司這個角色演得入木三分，王軍看著看著，劇中惡劣上司的形象，竟與A主管漸漸重疊，頓時，和A主管的新仇舊恨再度被挑起，王軍按耐不住怒火，隨即在Facebook發表了一篇文章：

「真是夠了！白天要看A的嘴臉，晚上又要看B的爛演技。B的人品超差，熬那麼多年也不紅起來，B在現實生活中有劈腿的經驗，所以劇組才會找他演這個爛角色，不然B還以為自己演技很好咧。是說，A跟這個B也一樣，心胸狹窄，沒有能力卻可以當主管，一定是跟某女性高層有一腿，不過B長得這麼醜，怎麼會有人想跟他搞在一起？這社會真的是病了。」

※律師分析：

使用Facebook不可不慎！

隨著Facebook社群網站的活絡，人們可隨時與他人聯繫，並即時分享生活中的喜怒哀樂，Facebook具有良好的網絡性，使用者可進行各項隱私設定，讓自己所發表之動態訊息供使用者好友之人或不特定人觀看，而觀看者可透過分享連結、按讚及留言之方式，將之轉為自己臉書動態而使自己好友群組之人或其他不特定人知悉。

正因Facebook具備上開資訊分享功能，我國法院認定Facebook網頁屬於可使不特定或特定之多數人得以共見共聞的內容（臺灣臺南地方法院103年度簡字第2482號判決、臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第59號判決等）。

如同模擬案例中的王軍，人們經常在Facebook寫下對特定人的不滿，指述特定人曾發生不名譽的事情，以抒發自己的情緒，但依刑法第310條第1項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」因為Facebook具有前述之使用功能，法院認定使用者在Facebook上以公開方式發表文章或留言指摘毀損他人名譽之事，將使不特定人或多數人得以共見共聞，使用者顯然具有將該等誹謗事項散布於眾之意圖，可能構成誹謗罪。尤其，於Facebook上發表文章或留言，乃屬於以「散布文字」之方式進行誹謗，依刑法第310條第2項規定：「散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」散布文字誹謗罪的刑度比普通誹謗罪更為嚴重！

就算指摘的內容為真實，還是可能構成誹謗罪！

在模擬案例中，王軍於Facebook寫道A主管與女性高層有一腿、B藝人有劈腿經驗，依刑法第310條第3項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」縱使王軍可以提出人證、物證，用以證明其所述內容均屬事實，或證明有相當理由確信其所述內容為真實，然而，因為王軍所述內容為A主管、B藝人的個人道德問題，涉及私德且與公共利益無關，依上開刑法第310條第3項但書規定，王軍仍然無法免除刑責。

在Twitter（推特）或其他社群網站發表毀損他人名譽之言論：只要發表言論之社群網站具有使不特定人或多數人見聞之功能，就可能被認定有將誹謗事項散布於眾之意圖。

將Facebook設定為不公開狀態後發表毀損他人名譽之言論：雖然設定為不公開狀態後，但法院已有見解認定，該等誹謗事項仍屬使用者之Facebook好友可共見共聞之內容，同樣可能構成誹謗罪。

多一個人住，有差嗎？

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Photo: Paul Joseph, CC Licensedd.

簽約時，房東表示，房間原則上僅供一個人住，但是只是多一個人，空間又沒變，真的有差嗎?

＊模擬案例:

大雄是個老實的上班族，原本在台南工作，卻一直苦無固定的交往對象。前陣子，大雄在網路上認識靜香，二人興趣相投，都喜歡玩線上遊戲，經常結伴上線打怪，日久生情，決定正式交往，但無奈靜香住在台北，無法經常見面，只能靠網路維繫感情。交往一段時日後，大雄認為靜香獨自住在台北，天高皇帝遠的，為避免靜香另結新歡，決定搬到台北。

初來乍到台北的大雄，先是被台北的物價嚇了一大跳，台南一大碗的滷肉飯只要25元，來到台北，一碗小碗滷肉飯居然要45元，後來，大雄去看房屋出租，一間十坪不到的套房，每月租金就要1萬元，但為了金屋藏嬌，大雄咬著牙就決定租下來了。

簽約時，房東跟大雄說，每月租金1萬元，租金含水費，電費另外跳表計費、每度電4.5元，原則上房間僅供一個人住，每多住一個人，每月加收1000元。大雄心想：「天啊！房租已經這麼貴了，電費還要另外計費，而且每度電竟然收4.5元，如果再讓房東知道靜香也會來住，這樣又要加收1000元，這可划不來啊！」最後，大雄為了顧全荷包，就跟房東說：「你盡管放心，我單身，只會自己住，不會有其他人。」

某日，房東到租屋處打掃公共空間，剛好撞見大雄與靜香從套房走出來，房東追問下，大雄才坦承其實二人實際上都居住在套房，房東覺得被騙，便一狀告到法院。

＊律師分析:

只是多住一個人，有刑事責任嗎？

據報載，有位房東向某女性承租人表示若一人入住，房租每月1萬1千元，包含水電費，如兩大或兩大一小入住，要加收1000元；該承租人向房東表示將一人入住，只是男友偶爾會帶女兒來寄住，房東同意偶爾寄住，並表示不加租，雙方遂簽訂一年期的租約。

但實際上，該承租人與男友及其女兒，三人同住在租屋處。後來，房東進屋查看房屋漏水問題，才發現是三人入住。經台北地方法院審理、調查後，法院認定確實是三人入住，依詐欺罪判處該承租人與男友各拘役55天。

或許很多人看到這則報導會認為：承租人既然付了房租，就代表已經租用了整個房間，承租人想要讓誰進來住、住多久，是承租人的自由吧！

但是，依刑法第339條規定，所謂的詐欺罪，指行為人行使詐術，使他人陷於錯誤，而交付財物或因取得利益，簡單來說，刑法上的詐欺罪，就是提供不實資訊給他人，他人誤信該不實資訊，他人再基於誤信之資訊而交付財物或免除債務等，造成他人財產之損害。

在上開新聞案件中，房東明白表示多住人要加收租金，而承租人知悉將來男友及其女兒也會同住，卻向房東表示僅有一人居住，男友及其女兒只是偶爾寄住，這就屬於不實資訊，而房東誤信承租人所說的不實資訊，同意不用加租，承租人因此不用繳付加收之1000元租金，所以，法院認定已經構成刑法上的詐欺罪。同樣的道理，在模擬案例中，大雄明明打算將靜香接來同住，卻向房東說只會自己住、不會有其他人，也可能構成詐欺罪，雖然大雄是為了省荷包，但卻可能因此觸犯刑法，恐怕因小失大！

違反租賃約定，出租人可能會解除或終止租約！

上開新聞案件與模擬案件，除了可能會有刑事責任外，也必須注意可能會另外衍生民事訴訟案件。

在租屋案件中，如果雙方已經明確約定只能一人入住，或有其他租賃房屋之使用方法，假設承租人違反約定之使用方法，房東可依法解除或終止租賃契約，並要求承租人搬離，所以，承租人應依約定方式使用房屋，才能確保得依預期計畫使用租賃之房屋。

ENTER鍵，小心按！

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Photo: InkHong, CC Licensedd.

身處網路世代，加上人手一台智慧型手機，資訊流通的速度，實在快到令人無法想像。網路固然帶給人類方便，但方便之餘，是否某程度上也剝奪些許個人隱私，抑或是很容易地造成他人傷害？

＊ 案例：

「檔案傳送中…」，網友「甄夏琉」盯著電腦螢幕上的視窗竊笑。

甄夏琉剛從高中畢業，目前是大一的學生，平常喜歡瀏覽名模或正妹FB及照片。

有天下午，甄夏琉正在學校圖書館打工，整理書籍時，發現有人遺落一台相機，甄夏琉一時好奇，便將相機開啟，發現相機內的照片主角是學校票選十大正妹其中人氣正妹學姐「嘟嘟」，而照片都是學姐嘟嘟去泡湯時所拍攝的裸照，裸露尺度大膽，甄夏琉色心一起決定將相機帶回家，拷貝好照片後，隔天再帶回圖書館的失物招領處。

甄夏琉將照片拷貝至電腦後，心想獨樂樂不如眾樂樂，也可以藉此跟剛認識的新同學盡快打好關係，他就以通訊軟體LINE發送給同班同學大胖、鐵男。大胖跟鐵男收到照片後，又將照片散佈給各自的朋友，最終嘟嘟的裸照在網路上不斷流傳。學姐嘟嘟為此，鬱鬱寡歡，終日落淚。

數月後，甄夏琉與同學大胖、鐵男均遭到地檢署起訴，目前法院審理中。

＊ 解析：

翻拍、拷貝他人的私密裸照，再加以傳佈，將構成刑法上何種罪名？民事上，是否又屬侵害他人權利，必須賠償呢？

案例中的網友甄夏琉取得學姐嘟嘟相機內的裸照，並加以複製後散佈等一連串的行為，不只觸犯了刑事犯罪，且依民法應負損害賠償責任。

刑法第10條第6項規定「稱電磁記錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之記錄。」所以，日常生活中舉凡文件檔案、電子郵件及照片檔案等等均屬刑法上所謂電磁記錄。而刑法第359條規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其他相關設備之電磁記錄，致生損害於公眾或他人。」，甄夏琉在圖書館撿到學姐嘟嘟遺失的相機後，複製相機內的照片，即是未經學姐嘟嘟同意取得相機內的電磁記錄，導致嘟嘟隱私權遭受侵害，構成妨害電腦使用罪。

另外，甄夏琉散佈不雅照部分，依刑法第235條第1項「散布、撥送貨販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞」，公然陳列是指使一般人得以見聞，甄夏琉以通訊軟體LINE傳送訊息方式即是構成後段的「以他法供人觀覽、聽聞」，又所謂「猥褻物品」，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布之行為（可參考司法院大法官釋字第617號解釋意旨）。學姐嘟嘟的裸照，屬在客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人不能忍受而排拒的資訊，甄夏琉的散布行為已構成猥褻物品罪。

至於，在民法上，甄夏琉故意將學姊嘟嘟的裸照散布出去的行為，造成學姐嘟嘟隱私權遭受到侵害，學姐嘟嘟得依民法18條第1項前段「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害」、第184條「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」及第195條第1項前段「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」等規定，請求甄夏琉停止再行散布照片並要求損害賠償，及就精神上所受到的傷害請求慰撫金。

＊ 律師小叮嚀：

近幾年許多裸照及性愛影帶外流新聞事件，皆因網路普及使資訊流通快速，對個人隱私造成極大威脅。不時聽聞交往中的男女朋友，為擔心對方劈腿，會偷偷輸入對方電腦的帳號密碼，取得私密資料，此種行為，不只構成前述罪名，還會多構成刑法第358條入侵他人電腦罪。無論男女，拍攝私密影片或照片，必須要妥善保管，避免外流，當然釜底抽薪之計，還是避免拍攝類似的不雅照較為安全！

又LINE了嗎？—新型態通訊軟體的法律問題

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Photo: Microsiervos Geek Crew, CC Licensedd.

LINE是一種文字通訊媒介，在法律上是否亦可發揮其他功能？ 試就「證據能力」及「意思表示」談起！

＊案例事實：

據媒體報導：

遭到LINE的騷擾及轟炸怎麼辦？據報導，一名女子半夜用LINE傳了多篇文章給其友人，友人不堪其擾報警，該名女子被警方移送法辦，因法官認為該名女子傳的之檢舉吸金公司之相關報導，且僅係騷擾一人，非多數人，裁定不罰。法界人士指出，刑法及社會秩序維護法都無法約束，可打民事官司訴請法院禁止侵權行為或提起損害賠償。

新型態的電子通訊軟體—LINE

由於智慧型手機普及，相關應用軟體應運而生，其中要以免費通訊軟體LINE，既可免費通話、免費傳訊息，尚有群組討論的功能，受到多數人青睞，相應而生，則是新型態通訊軟體帶來的利與弊，將使固有的法律生活轉型，並重塑新的法律意義！

除了上述報導中指出因使用LINE而新產生的侵權行為問題外，LINE是一種文字通訊媒介，在法律上是否亦可發揮其他功能？試就「證據能力」及「意思表示」談起！

＊律師分析：

除了前開媒體報導因LINE的新型態通訊方式，亦有將原本電話騷擾的模式（例如：不斷奪命連環叩、或等到接電話不出聲），變為不斷重複傳訊息、或使用免費通話方式撥打，因而使手機不斷傳出叮叮或其他通知鈴聲，造成LINE的騷擾或侵權，此種情形已如報導所述。

然而，從另一角度而言，使用LINE，或許更容易作為保留證據的方式，且相較於傳統面對面或者透過電話直接、私人對話，如要保留對話內容，無不透過偷偷錄音之方式，而未經對方同意而偷錄，是否具有證據能力，而得提出法庭作為證據使用，實務上非無爭議，但是使用LINE之文字訊息的時候，當以文字訊息發出，發出者往往知悉文字將被保留於接受者之手機，將為接受者使用，相較於前開偷錄之情形，以LINE之文字內容保留作為證據使用，應較容易為法院接受作為證據使用，例如：臺灣高等法院103年度上易字第1314號刑事判決，即以婚外情男女LINE對話中露骨言語翻拍內容，及互傳之出遊照片檔案翻拍認為得作為證據，據以判定妨害家庭之罪；最高法院103年度台上字第3580號刑事判決，亦就LINE對話中使用於毒品交易術語之翻拍內容，認為得作為證據，並據以認定有販賣毒品之行為；臺灣高等法院103年度上易字第658號民事判決，即依照買賣雙方LINE交涉對話內容判定買賣是否成立，及其成立之內容。

再者，試想：

LINE可否作為法律上意思表示送達的方式？

換言之，可否取代一般傳統使用之存證信函？

按民法上意思表示之生效，分別依照為對話之意思表示及非對話之意思表示，以相對人「了解」或「達到」認定之（民法第94條及95條規定參照）。對話之意思表示，係指表意人與相對人直接為意思表示，例如：對話、打電話；非對話之意思，則指表意人與相對人僅能間接表示意思，如以書信、電報、傳真、電子郵件等。主要是以能否「直接溝通」為標準。

因為LINE是透過伺服器傳輸文字，在接受者尚未讀取前，僅能保留在手機，應屬於間接表示意思。

而間接意思表示，以達到相對人時，發生效力。至於「達到」，係指意思表示已進入相對人的支配範圍，置於相對人可以了解的狀態，實際上縱未閱讀，均非所問。因為LINE是電子傳輸系統，無法排除訊息未傳出、接受者已無使用該帳號、遺失手機、或帳號被盜用等等接受者無法支配或無法收到訊息之可能情況，導致該文字訊息無法處於接受者所得控制之範圍，因此，能否謂送出訊息之後，傳輸至接受者之帳號所使用之媒介（包括：手機或電腦伺服器），即屬於進入相對人之可支配範圍，無法一概而論，是以，於此種情形，無法以LINE發送至接收者之手機，不論其有無閱讀，均屬於達到論之。此時，如接受者抗辯並未收到，仍須由發出者舉證「送達」一事。相較於此，寄送存證信函，即無上開問題，僅須確認接受者之住所地，並將信函寄送至該址，即得作為意思表示送達之證明。

就此而言，存證信函仍有其法律意義存在，尚無法以此種新型態電子通訊軟體取代之。

＊律師叮嚀：

雖然LINE之使用普及，不乏得作為法庭之證據，然而，意思表示之送達，除非在接受者「已讀」、已回覆或可以讀取之狀態，為保險起見，仍以存證信函為妥。

＊這樣也可能會有代誌喔！

以電子郵件方式送達意思表示，如果未設有簽收設定且未回覆之情況！以手機簡訊送達意思表示，亦同。

管教小孩也有罪？

/在：

Photo: Anders Ruff Custom Design, CC Licensedd.

據報載，一名媽媽因為兒子沒有把玩具收好，罵兒子「再不快把玩具收好，你就死定了！」結果被檢察官以恐嚇罪嫌起訴。家長不禁要問：難道管教小孩也有罪？

＊模擬案例:

志明與春嬌是一對30多歲的夫妻，二人有個7歲多的兒子，目前就讀小學一年級。這幾年，夫妻倆買了房子，揹著沉重的房貸，春嬌的媽媽又因病住院，需負擔不少的醫療費用，再加上物價不停上漲，就算志明與春嬌二人都上班賺錢，生活壓力仍然絲毫未減。

某天，春嬌從公司下班，直接到醫院與姊姊交班照顧住院的媽媽，一路忙到快半夜12點才回到家。春嬌拖著疲憊不堪的身體進入家門，卻看到兒子還在客廳玩耍，玩具還散落一地，而志明居然泰然自若地坐在電腦前打線上遊戲，完全沒有意識到應該打點小孩上床睡覺這件事。

春嬌頓時火冒三丈，一邊撿起地上的玩具丟向兒子，一邊叫罵：「你明天不用上學嗎？都什麼時間了還在玩？再不快把玩具收好，你就死定了！」春嬌接著轉向沉溺於網路事業的志明，大聲咆哮：「好啊，我在外面忙了一整天，你連小孩都不願意幫忙照顧，乾脆離婚離一離好了！」

＊律師分析:

罵小孩涉及恐嚇罪？

據報載，一名29歲的越南籍媽媽，因為9歲的兒子不聽話，沒有把玩具收好，媽媽一時氣憤下，朝兒子丟東西並責罵：「再不快把玩具收好，你就死定了！」事後兒子向爸爸哭訴，爸爸就帶著兒子到警局報案，對老婆提起恐嚇、傷害的刑事告訴。結果，檢察官認定媽媽朝兒子丟東西，驗傷時未發現外傷，此部分不構成傷害罪，但媽媽責罵兒子，確實已使兒子心生恐懼，構成恐嚇罪，此部分依恐嚇罪嫌起訴。這則新聞一出，家長一片嘩然，只是管管自己的孩子，有必要鬧到法院去嗎？

依刑法第305條恐嚇罪規定，以及相關法院判例見解，恐嚇罪指的是將加害生命、身體、自由等事，通知他人，使人心生恐懼，例如討債集團對欠錢的人說：「再不還錢，就讓你死！」，就是將加害欠款人生命的事情通知欠款人，讓欠款人心生恐懼，這就是恐嚇罪的典型案例。

上開新聞中，媽媽說「再不快把玩具收好，你就死定了」，應該是被認定為將加害於兒子生命之情事告訴兒子，並使兒子感覺到威嚇。有人可能會質疑：媽媽根本不可能真的把孩子殺死，想也知道那句話只是氣話。然而，依照實務見解，恐嚇罪之成立，不以加害之通知內容於客觀上真實發生為要件，簡單來說，討債集團就算沒有真的殺死欠款人，但討債集團已經讓欠款人心生恐懼，就已經足以構成恐嚇罪；同樣的道理，新聞中的媽媽就算現實上不會真的因為小孩不收玩具就殺死小孩，但因為媽媽已經確實讓孩子心生恐懼，就可能構成恐嚇罪。

不過，在這個新聞事件中，是否真的應該將媽媽論以恐嚇罪，在法律上應該還有討論的空間。依民法第1085條規定：「父母得於必要範圍內，懲戒其子女。」所以，新聞中的媽媽在訴訟上應該可以主張自己是依法行使懲戒權，屬於刑法第21條所稱依法令之行為，不具違法性而不應予處罰，但需特別注意，父母行使懲戒權並非完全沒有上限，如果父母管教小孩過當、超過必要範圍，就無法主張阻卻違法。

夫妻一方不照顧小孩可以離婚嗎？

依我國民法規定，離婚方式有二種：
1.「兩願離婚」，也就是夫妻雙方協議離婚。
2.「判決離婚」，在夫妻雙方無法協議離婚，且具有民法第1052條規定之法定離婚事由，就可以向法院請求判決離婚。

在模擬案例中，志明不照顧小孩、不分擔家務，如果志明不願意協議離婚，春嬌可否向法院請求判決離婚？

依民法第1052條第2項規定，有重大事由致難以維持婚姻，可以作為法定離婚事由，但法院在適用民法第1052條第2項規定時，通常是「勸和不勸離」，法院認為夫妻偶有意見不合，在所難免，且夫妻因生活習慣與環境不同，或價值觀念有所差異，以致日常生活發生齟齬，事所常有，夫妻應該循理性方式妥善溝通處理解決，不能因偶有爭執就認無法維持婚姻。

所以，如果春嬌提起離婚訴訟，在訴訟上主張志明只顧著打電動、不分擔家務，二人已無法維繫婚姻，法院本著「勸和不勸離」的態度，並且衡酌春嬌所主張的爭執只是偶發事件，應該不會准許春嬌之離婚請求。

若最後沒有結婚，可以把送給對方禮物要回來嗎？

/在：

男女朋友交往時，往往會贈送禮物或金錢，在法律上的意義即發生贈與的效力，而民法上的贈與契約可否附帶條件？若可，當受贈人未履行條件，會發生如何的法律效果？

案例：
網友「高佑蟀」，長相清秀斯文，個性幽默風趣，剛退伍的他心急地想要趕快找份工作為父母分擔家計。然而，時逢景氣低迷，失業率屢攀新高，高佑蟀丟了數十封履歷，總是未見好消息。
有天，高佑蟀透過手機交友軟體認識了大自己15歲美魔女「許苑慈」，許苑慈因前夫過世後，留下了大筆遺產，目前生活優渥。兩個人見面後相談甚歡，並迅速地進入熱戀期，許苑慈見高佑蟀遲遲找不到工作，經常給予金錢上的援助，滿足高佑蟀的購物慾望。交往數月後，許苑慈見高佑蟀身邊異性朋友眾多，決定斬斷桃花朵朵，與高佑蟀共結連理，又害怕高佑蟀容易變心，乃與高佑蟀約定「高佑蟀收受許苑慈贈送之牢一世金錶一支及1000萬元後，願與許苑慈結婚。」然好景不長，高佑蟀拿到錢後，吸引了更多女孩，最終移情別戀，並未與許苑慈結婚。屋漏偏逢連夜雨，許苑慈傷心難過之餘，又得知自己患有乳癌，決心別再留戀高佑蟀，要討回贈與他的1000萬。
法院審理過後，判許苑慈勝訴，她拿回1000萬後，努力與病魔搏鬥中。
解析：
一則【熟女砸600萬養小王　罹癌分手要不回】之新聞，內容提及案件審理的結果，法官認為該600萬元是熟女無條件贈與予男方，判她無權討回。熟女養小王的新聞，及上述案例許苑慈為了要留住高佑蟀的心，答應給予金錶及1000萬作為結婚的條件，二者在法律上的意義為何？又有何差異？為何熟女討不回來600萬元，但許苑慈就能要回1000萬元？依民法第412條第1項「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。
」由此可見，贈與契約是可以附帶條件的，而若受贈人若不履行條件，贈與人就可以撤銷贈與，再把贈與物要回來。本案例中許苑慈與高佑蟀，二人間曾有「高佑蟀收受許苑慈贈送之牢一世金錶一支及1000萬元後，願與許苑慈結婚。」的協議，亦即許苑慈的贈與乃是以兩造結婚為前提，也就是附有高佑蟀應與其結婚義務之約款，性質上屬附負擔之贈與，高佑蟀既已拒絕履行與許苑慈結婚的義務，則許苑慈當然可依民法第412條第1項規定撤銷贈與，向高佑蟀討回手錶及1000萬元。
此時，或許有部分人會有疑問，認為這樣的協議是否怪怪的，會不會有違反公序良俗而無效的疑慮？一般而言，所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，是指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，結婚之法律行為本身，並不違反國家社會一般利益及道德觀念，而附負擔之贈與行為，亦無悖於公共秩序或善良風俗，且參考民法第979條之1立法意旨，凡以預以結婚為前提而為之附負擔贈與，倘受贈人不履行其負擔時，基於身分行為之特性，贈與人雖不得強迫受贈人履行義務，但得撤銷贈與，請求返還贈與物。（可參考最高法院100年台上字第130號判決）
所以，許苑慈與高佑蟀所為之贈與契約仍然是有效的喔！相較之下，熟女養小王的新聞案例，法官應是視該案件具體情形，認為熟女以金錢援助小王時，並無任何附帶條件，也就是兩人間並未約定贈送金錢時，小王應負擔些什麼義務，而單純只是熟女所送愛的禮物，法律上為一般未附條件的贈與契約，熟女當然無法任意再向小王索討。
律師小叮嚀：
民法上的贈與契約原則上是得以附加條件的，然須注意的是，仍須考量所附加的條件有無上述違反公序良俗，試舉例，倘若案例中許苑慈與高佑蟀是約定「高佑蟀收受許苑慈贈送之牢一世金錶一支及1000萬元後，須與許苑慈發生性關係。」，因為是否與他人發生性行為牽涉個人的情感及自由意志，不得強迫，所以這樣的條件恐已違反公序良俗而導致贈與契約無效。男女感情若到了要以契約約束彼此時，恐怕最終都將是真心換絕情，不可不慎呀！