Photo: Gene Han, CC Licensedd.

證人通常必須要到庭，經過具結及詰問等法定之調查程序，所為之證言始具有證據能力，得作為判決之基礎。然，若證人因為死亡而無法到庭作證，則曾經就犯罪事實所為之的書面陳述（例如：以遺書、日記所為之記載）或對他人之傳述（例如：老王為證人，透露予第三人知悉，由第三人轉述老王之供述），是否均無法作為證據？

＊ 案例事實：

據媒體報導：

新北市石門漁港醉漢甲被人打死，係因90年國慶日當天，有男子乙在新北市石門區漁港喝酒，與被害人甲發生衝突，乙與兒子、友人等三人聯手毆打甲（第一現場），當時麵線攤老闆丙證實，係因乙等三人傷害甲所致，故士林地檢署起訴參與鬥毆的乙等3人，但皆遭法院判決無罪確定，後來證人丙自殺，留下遺書稱：「其原所作之證詞，係因員警丁強迫所為，實則，當時任職金山分局的員警丁趕到現場，把甲載回派出所過程中（第二現場），因員警丁把醉漢甲過肩摔，始致甲死亡，故員警丁才是凶手」。士檢改參考自殺身亡的證人丙遺書，認定兇手是把醉漢甲過肩摔的員警丁，將丁起訴，最高法院認為遺書內容是證人丙聽來的，不能作為殺人證據，判丁無罪確定，到底誰殺了被害人，至今仍是羅生門。

＊ 律師分析:

證人通常必須要到庭，經過具結及詰問等法定之調查程序，所為之證言始具有證據能力，得作為判決之基礎。然，若證人因為死亡而無法到庭作證，則曾經就犯罪事實所為之的書面陳述（例如：以遺書、日記所為之記載）或對他人之傳述（例如：老王為證人，透露予第三人知悉，由第三人轉述老王之供述），是否均無法作為證據？

證人，係就其親身知覺、體驗，提出陳述之一種證據方法，然因證人本身，即易受觀察能力、記憶能力、表達能力及真誠性之四大不確定因素影響，如在未使被告經由審判中之充分行使反對詰問權，且透過證人在審判中之陳述語氣、反應等態度證據，法院逕以該審判外之言詞或書面陳述證言作為判決之依據，實有極大風險，故證人未於法院審判時到庭，而在審判外所為之陳述，屬於刑事訴訟法上「傳聞法則」之範疇，原則上，不具有「證據能力」，無法提出於法院。

然而，「傳聞」既屬原則，即有例外規定。

實務多半認為，如證人死亡而無法提出證人證詞於法庭時，依照刑事訴訟法第159條之3之規定，只要先前審判外證人之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，即例外得認為有證據能力。（最高法院103年度台上字第3343號刑事判決意旨參照）

因此，遺書如於自由意志下所為而具有「可信性」及因無法將證人之供述提出於法庭，然為證明犯罪事實之存否所必要之「必要性」之要件，即得依照刑事訴訟法規定例外作為證據。因此，本案例中，因證人丙死亡，所為之陳述，已無法提出於法庭，所留之遺書即為證明該陳述事實是否為真所必要，且是在證人丙之自由意志下所為，應得依照刑事訴訟法之規定，作為證據。

既然依法得為證據，最高法院為何卻作相反之認定？

因為有無證據能力，僅係法院得否審酌之基礎，至於該證據是否能證明事實為真，屬於證據之證明力之範疇，應由法院依照經驗法則及論理法則「自由」判斷之。換言之，如證據資料，經法院依照常理及經驗判斷，「未」達於通常一般之人都不致於有所懷疑，即可為有利於被告之認定。因此，證據具備證據能力之後，不代表即能證明所待證之事實為真，還要看該證據的證明力高低，或有無其他證據可以補強證據得證明被告的犯罪事實，如果都沒有，那依據罪疑惟輕原則，法院只能判決被告無罪。畢竟刑罰對於人民是最嚴厲的懲罰，因此在有罪認定程序上，應該盡量嚴謹。

＊ 應予注意：

傳聞證據，可包括下列三種情形作成之證據：

（一）、傳聞證言－－依據審判外聽聞自他人之陳述，於審判中到庭轉述。

（二）、傳聞書面－－依據審判外聽聞自他人之陳述，在審判外先以書面加以轉述記載，再於審判中提出該書面陳述之證據。

（三）、狹義之「傳聞法則」，指親身知覺、體驗之人，在審判外所為之陳述，此陳述之方法，不論由實施刑事訴訟程序之公務員或其他第三人依其陳述製作之筆錄，或本人親自製作之陳述書、切結書等書面，均屬之。

將上述三種傳聞證據，皆認為無證據能力之法則，又稱之為廣義之「傳聞法則」。依照我國刑事訴訟法之規定，僅將前述第（三）類明文規範，然在實務上，似有將傳聞擴大即於前述（一）、（二）類之趨勢。

＊ 這樣也可能會有代誌喔！

除了遺書，「私人之日記」，若於陳述者死亡，該陳述內容均得依照刑事訴訟法第159條之3之規定，作為證據。

=Photo: Fatma .M, CC Licensedd.

投票就投票，為什麼我一定要「亮票」給你看？

案例事實

薛董因遊走兩岸之間，政商關係良好，加上夠「霸氣」，事業也蒸蒸日上。為了延續企業長久的經營並回饋社會，薛董決定以「我不入地獄，誰入地獄」的精神跨入政壇，適逢所處國家正進行「首都」議員選舉，薛董決定即刻投入。由於薛董長期樂善好施，熱衷公益，縱然具備財團背景，仍頗受一般社會大眾歡迎；果不其然，議員選舉開票後，薛董以第一高票當選「首都」議員。

薛董並於當選之日馬上對外宣布，要將企業治理精神導入議會並以此監督「首都」之施政及效率，因此將爭取「首都」議長寶座，以落實對於選民之承諾。由於大多議員普遍認同薛董理念，因此皆有共識要將票投給薛董以便讓其當選議長。但薛董怕自己開出來的票不夠高，不好看，乃於議長選舉當日，親自在議場內「監票」，大多數議員皆在選票投入前，技術性的將選票摺一角，如此一來即可特定各個議員的投票情況，但名為「吳堅擎」議員長期以來不認同財團治國理念，刻意選擇不將選票摺角，幾經溝通後，「吳堅擎」議員仍不退讓，薛董一怒之下，將票箱及圈票處之設備皆推倒，不願意讓「吳堅擎」議員投票，同時意圖強搶票單，並不斷詢問「吳堅擎」議員究竟投給誰。不料「吳堅擎」議員竟然回：「投你老母」。

事後，「吳堅擎」議員偕同數名「夠大牌」律師召開記者會，強調薛董之作為完全不合法，其他配合亮票之議員，恐一併涉及違反刑法、選舉罷免法及地方制度法等規定，揚言向地檢署提出告發，且現場也有錄影存證；但薛董也不甘示弱地在四大報上刊登廣告，花費三百萬元，強調一切光明磊落，絕無不法，各個議員是「不小心」亮票，並聲稱票箱及圈票處之設備係過於老舊，才會被翻倒，一切僅屬自然現象；並限期「吳堅擎」議員於48小時內道歉，否則將控告毀損名譽。

律師解析：

為何要「亮票」，可以嗎？

最近台灣各地方選舉剛落幕，但選舉爭議事件似乎未隨之平息。從台南市議會議長選舉，到最近新北市議員集體「亮票」官司事件，實務見解就「亮票」是否具備可罰性有不同意見。

主張應懲罰「亮票」行為的最常說法大概是，依據憲法第129條規定，本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之，而地方制度法第44條第1項，就直轄市議會議長之選舉亦規定應以無記名投票為之。從而，憲法及地方制度法既已規定應「無記名投票」，因此亮票的行為必然不合乎憲法規範意旨。況且，我國長期以來係「對人採無記名」、「對事採記名」的方式進行投票，如果允許議員選舉議長時亮票，恐無法擔保議員投票的自由意志，且容易造成賄絡選風。至於實務見解，早期多半認為議長選舉係與國家政務有深切之利害關係，選票所載之內容自應維護秘密，如故意將圈選內容出示他人，為洩漏國防以外應秘密之文書，應適用刑法第132條第1項規定論處（參照最高法院90年台上字第2177號刑事判例意旨）。

至於認為亮票行為不具備可罰性的說法，則以議長選舉係由議員之間彼此投票產生，屬地方自治事項，且基於責任政治及政黨政治，議員對於所屬政黨及選民應有所負責，如果採無記名投票將會導致議員所屬之政黨及選民無法對議員進行監督，且無記名投票實際上更容易隱藏收受賄絡之人，因此，採記名投票較適合。

但晚近就採取不懲罰亮票行為之實務見解略有分歧，部分係直接以議員選舉議長事項，就投票內容來看不具備秘密性而認定不成罪（參照臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第283號刑事判決意旨），部分見解雖然肯認議員選票具有秘密性，但多半另以投票義務人就其內容有無保守秘密義務並非相關，主因無記名投票制度之目的，係在保護投票權人之個人投票意志，投票內容屬投票權人所有，原則上投票權人對此並無保密義務，倘投票權人放棄受到保護而自願將彰顯其投票意志之選票內容公告於眾，應無禁止之理。

僅在例外側重選票內容之秘密性時（諸如選罷法第63條、總統副總統選舉罷免法第59條第2 項及公民投票法第22條、第49條等規定），方課予投票權人保密義務，並在違反時科以刑罰（參照臺灣新北地方法院100年度易字第2064號、101年度易字第1333號刑事判決意旨，前開新北地院判決業經高等法院判決確定而維持原判）。

如從台灣民主政治發展來看，人民民主素養已逐漸成熟且政黨政治也成為台灣民主選舉之一環，已非早期一黨獨大之情況下，似乎晚近實務見解較為可採，但目前實務見解並未統一，可能出現各地法院判決結果不一致之情形，至於不成立犯罪的理由為何，仍待最高法院統一見解，方屬洽當。

妨害「投票秩序」罪及妨害「投票秘密」罪，仍可成罪？

依刑法第147條規定，「擾亂」投票者，可處兩年以下有期徒刑。而所謂「擾亂」則指對於投票場所之秩序加以破壞或干擾之行為而言。很明顯的，薛董刻意將票箱及圈票處之設備推倒，且不願意讓「吳堅擎」議員投票，已造成議長選舉投票當天的秩序混亂，應當可構成本罪。另依刑法第148條規定，刻意刺探無記名投票之內容時，可處三百元以下罰金。薛董於「吳堅擎」議員選舉時，意圖強搶票單，並不斷詢問「吳堅擎」議員究竟投給誰，顯然刻意刺探其投票內容，似乎也有本罪成立的空間，但前開兩條文，目前實務幾乎未曾有相關判決，鮮少適用。